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Advogado e Imunidade
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| Vias de Fato e Ação Penal |
| RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA, Promotor de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia e Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador. |
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Com o surgimento dos Juizados Especiais Criminais, acendeu-se certa controvérsia no seio de nossa comunidade jurídica, exatamente porque passou-se a exigir representação para as lesões leves, enquanto que as vias de fato (infração penal ainda menos grave) continuaram a ser de ação penal pública incondicionada, como toda e qualquer contravenção penal. Nada obstante respeitadas opiniões em contrário, cremos que o acerto está entre aqueles que pensam de modo contrário, qual seja, o de que o art. 88, da Lei n.º 9.099/95 não modificou o art. 17, da Lei de Contravenções Penais, nem o art. 24, do Código de Processo Penal ou o art. 100, § 1º., do Código Penal. Com efeito e como se sabe, para que uma infração penal não seja punida incondicionalmente, necessária se faz a exigência legal de representação ou queixa; não tendo a ressalva na norma penal, o crime e a contravenção poderão ser perseguidos por denúncia do Ministério Público, sem que seja necessário colher a vontade do ofendido. Assim, a regra em nossa sistemática processual penal é que o órgão estatal encarregado da acusação pública, ou seja, o Ministério Público, tem legitimidade absoluta para iniciar a persecutio criminis, estando, porém, sujeito, em determinados casos (e então temos a exceção), a uma condição suspensiva de procedibilidade, qual seja a representação da vítima ou a requisição do Ministro da Justiça. Pelas regras materiais e processuais acima referidas, percebe-se que quando o legislador nada diz sobre a ação penal, após descrever a conduta típica e a respectiva sanção penal, esta é pública incondicionada. Tal foi o critério adotado há décadas pelo legislador. Como diz Tourinho Filho, “o normal é o Ministério Público promover a ação penal independentemente da manifestação de vontade de quem quer que seja, e até mesmo contra a vontade de quem quer que seja. Aliás esse procedimento é tão normal que, quando a ação penal pública não está subordinada a tais manifestações de vontade, a lei silencia. Estando-a, ela consigna a exigência.” (Código de Processo Penal Anotado, Saraiva, 1996, Vol. I, p. 58). Comentando a Lei dos Juizados Especiais Criminais, Ada Pellegrini Grinover e outros professores (talvez na melhor obra a respeito do assunto), asseveram enfaticamente que a contravenção em tela, “embora configure perigo de lesão ao bem jurídico integridade física”, continua sendo de ação penal pública incondicionada, pois “aqui não prevalece a regra, intocável do ponto de vista lógico, de que, se a lei exige representação para o mais (lesão corporal), também se faz necessária para o menos (vias de fato).” Continuam, então, os autores: “Por falta de previsão legal expressa, a referida contravenção, em síntese, continua ‘incondicionada’ (mesmo porque não foi derrogado o art. 17 da Lei das Contravenções Penais). “Raciocinar de maneira diferente, embora louvável do ponto de vista da mínima intervenção penal, significa introduzir em nosso ordenamento jurídico um processo analógico (in bonam partem, não se nega), mas de conseqüências imprevisíveis. Por exemplo: todos os delitos de periclitação da saúde previstos nos artigos 130 et seq. do Código Penal, pelo mesmo raciocínio, passariam a exigir representação da vítima. Se o mais (lesão corporal) a exige, o menos (perigo de lesão) seguiria a mesma natureza. O mesmo procedimento deveria ser adotado em relação a todo o Código Penal (atentado violento ao pudor e contravenção de importunação ao pudor etc.), assim como em relação a todas as leis especiais. Semelhante postura traz enorme insegurança jurídica num tema que tradicionalmente nunca apresentou maiores divergências.” Mesmo que se argumente o fato da lei priorizar a reparação dos danos em favor da vítima, observa-se, com a mesma obra, que “nas vias de fato, em regra, danos diretos não existem.” Concluem, então, Ada e seus colegas: “Em suma, se de um lado o processo analógico não apresenta a virtualidade de trazer benefícios marcantes para a aplicação da nova lei (mesmo porque são raras as hipóteses de vias de fato), de outro, de sobra, introduz no nosso cenário jurídico algo perturbador, de conseqüências imprevisíveis. Vamos ter que repassar todo o Código Penal e leis especiais e reexaminar a questão da ação penal em cada delito concreto. Tudo em virtude da mudança de critério: valeria o bem jurídico tutelado, não o tradicional e simples critério emanado de cada dispositivo legal, tal como manda o art. 100 do CP. Já não seria tanto a vontade do legislador que definiria o tipo de ação penal, senão uma vontade complexa, do legislador e do intérprete. Infrações menores, desde que estejam na mesma linha de desdobramento da lesão ao bem jurídico, deveriam seguir a mesma natureza quanto à ação penal. Trabalho hercúleo e, mais que isso, em certo sentido, perturbador da segurança jurídica.” (ob. cit., págs. 200/201). Desta forma, no silêncio da lei ordinária, difícil será conciliar a interpretação in bonam partem com um mínimo de tranqüilidade jurídica; este aspecto não passou despercebido por Mirabete, como veremos a seguir: “Entretanto, tal interpretação contraria frontalmente os arts. 102, § 1º., do Código Penal e 24, caput, do Código de Processo Penal, que exigem disposição expressa para condicionar a ação penal pública à representação. A esdrúxula situação criada pela lei, porém, deve levar a jurisprudência a exigir a representação nas ações penais relativas à contravenção de vias de fato ainda que no silêncio da lei. Mas se assim o fizer, estará causando insegurança na aplicação do direito, pois o mesmo argumento, de necessidade da representação, pode ser utilizado quanto a outros delitos previstos no Código Penal, como os de perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132), maus-tratos (art. 136), rixa (art. 137), constrangimento ilegal (art. 146), todos de menor ou igual gravidade ao de lesões corporais e que implicam, quase sempre, o emprego de violência à pessoa. Aceita tal tese, a apuração de todos esses delitos dependeria também de representação.” (in Juizados Especiais Criminais, Atlas, 1997, p. 140). Na mesma esteira, continua a doutrina, senão vejamos: “Não se aplica o art. 88 à contravenção de vias de fato, por ausência de expressa determinação legal.” (Marino Pazzaglini Filho et alli, in Juizado Especial Criminal, Atlas, 1996, p. 91). A jurisprudência, apesar de discrepante, também adota este entendimento, como se vê em recentes acórdãos do TACrimSP (Apelações n.ºs 995.589, 985.417 e 999.983); no primeiro, lê-se: “Lei n.º 9.099/95. Representação. Aplicação aos casos de infração de vias de fato. Impossibilidade: o disposto no art. 88 da Lei n.º 9.099/95 não se estende à infração prevista no art. 21 da LCP, porquanto ele só se refere aos crimes de lesões corporais leves, lesões culposas e às hipóteses expressamente previstas no Código Penal e Legislação Especial.” (TACrimSP, Apelação n.º 995.589, Rel. Xavier de Aquino, Rolo/Flash n.º 1036/125). Destarte, entendemos inaplicável o disposto no art. 88, da Lei n.º 9.099/95 às vias de fato. |
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