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| Apesar da preferência do "site" pelo direito penal e processual penal, publica-se aprofundado artigo sobre "DOS PRINCÍPIOS DO DEVER DE OBEDIÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS E DA LEGALIDADE E A MODIFICAÇÃO DO PARADIGMA DA ESTABILIDADE FUNCIONAL - I. |
| FERNANDO GUIMARÃES FERREIRA, Procurador da Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul e membro da Associação Americana de Juristas/RS. |
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| Introdução Podemos encontrar, no direito positivo nacional, três institutos aparentemente independentes, mas que, em conjunto, constituem um dos grandes mecanismos de controle da legalidade dos atos administrativos. São eles: o princípio do dever de obediência hierárquica dos servidores públicos, a garantia constitucional da estabilidade dos servidores públicos efetivos e o princípio da legalidade dos atos administrativos. O servidor público possui o dever de, consoante o princípio da hierarquia, obedecer as ordens emanadas de seus superiores hierárquicos, desde que estas, em conformidade com o princípio da legalidade, possuam expresso suporte no ordenamento jurídico vigente, negando-se a cumpri-las caso ilegais (2). Neste ponto, revela-se a importância da garantia constitucional da estabilidade dos servidores públicos efetivos, por servir como proteção para que estes, ao se recusarem a cumprir ordens ilegais, não sejam livremente exonerados. A “flexibilização” da estabilidade funcional introduzida pela Emenda Constitucional n.º 19, contudo, poderá modificar sensivelmente esse mecanismo, na contramão da legalidade democrática, uma vez que essa garantia constitucional com ela talvez perca a sua força. Essa é a discussão a que se propõe este texto. Para a exata compreensão do tema ora proposto, torna-se imprescindível a apresentação de algumas concepções introdutórias a respeito do dever de obediência dos servidores públicos, do princípio da legalidade e da garantia constitucional da estabilidade funcional, essenciais para o entendimento das implicações jurídicas relacionadas com a introdução da “Reforma Administrativa”. Princípio da Legalidade Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández (3) entendem que “o Direito Administrativo surgiu como uma manifestação das concepções jurídicas da Revolução Francesa e como uma reação direta contra as técnicas de governo do absolutismo”, no qual “a fonte de todo Direito é a pessoa subjetiva do Rei na sua condição de representante de Deus na comunidade, o que implica que pode atuar tanto por normas gerais como por atos singulares ou por sentenças contrárias àquelas”. Para os revolucionários franceses de 1789, a fonte do Direito não estava “em nenhuma instância supostamente transcendental à comunidade, senão nesta mesma, na sua vontade geral”, existindo apenas uma forma legítima de expressão dessa vontade, a lei geral”, que deve determinar todos e cada um dos atos singulares do poder. Uma das principais conquistas da Revolução Francesa foi o estabelecimento dos princípios do “Estado de Direito”, ou seja, o estabelecimento de um conjunto restrito de normas de atuação do poder estatal, de modo que o ente público possa realizar apenas o que lhe for anterior e formalmente autorizado pela sociedade, passando o indivíduo (citoyen) a deter importantíssima garantia contra o poder ilimitado do Estado. Refutou-se, assim, a doutrina da vinculação negativa da Administração à legalidade, expressa na noção do “L’État c’est moi” e passou-se à doutrina da vinculação positiva (positive Bindung, conforme Winkler) da Administração à legalidade. Não se poderia admitir, de tal modo, nenhum poder jurídico que não fosse o desenvolvimento de uma atribuição normativa precedente. Ou seja, o poder estatal seria proveniente apenas do sistema positivo e não proveniente em razão de um atributo ou de uma qualidade pessoal de qualquer sujeito que pudesse ser colocada à margem ou isento desse conjunto de normas. Esta é, em resumo, a visão do administrativista Merkl (4). Para Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández (5), a legalidade de toda ação administrativa está na possibilidade de se verificar a compatibilidade entre o ato concreto e um preceito ou princípio jurídico (6). As atuações administrativas estatais, pois, somente podem ser efetivadas na medida em que possuírem expressa previsão normativa, caracterizando-se esta como um pressuposto de sua validade. Para o Direito Administrativo, vale o princípio pelo qual o que não é permitido há de entender-se proibido (7), enquanto que, na vida privada, vige a noção de que há de entender-se permitido tudo o que não é proibido (8). Toda ação administrativa apresenta-se, nessa medida, como o exercício de um poder atribuído previamente pela lei e por ela delimitado e construído; fora dessa cobertura legal, a ação administrativa simplesmente não pode ser desenvolvida, sob pena de sua invalidade e conseqüente responsabilização de seu realizador. Este é o pilar do denominado princípio da legalidade. O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles (9), quanto ao significado do princípio da legalidade, aduz que “o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”. A eficácia de toda atividade administrativa, assim, estaria condicionada ao atendimento da lei, não havendo liberdade nem vontade pessoal (10) do administrador público, visto serem de ordem pública as leis administrativas, irrelegáveis pelos agentes públicos, na medida em que traduzem verdadeiros poderes-deveres. O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello (11), “é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos”, constituindo o elemento que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Nessa óptica, o princípio da legalidade seria o princípio basilar do regime jurídico administrativo, já que o Direito Administrativo nasce como uma conseqüência do Estado de Direito, caracterizando a submissão do Estado à lei, surgindo, ainda na visão de Celso Antônio (12), como decorrência natural da indisponibilidade do interesse público, noção esta informadora do caráter da relação de administração (13). O ilustre administrativista Juarez Freitas (14) reforça muito bem esse entendimento, aduzindo que “a vinculação à legalidade é imperativo condicionado ao sistema jurídico e, de conseguinte, muito mais forte e profundo do que supõem os defensores da vinculação como mero extrato da legalidade”. O constitucionalista pátrio José Afonso da Silva (15) acrescentou mais um elemento ao princípio da legalidade, ao afirmar que a legalidade, norteadora desse princípio, não se dá pelo mero atendimento ao império da lei, mas sim pelo cumprimento do Princípio da Igualdade, na medida em que seu objetivo seja equilibrar as desigualdades sociais existentes (16). Não haveria qualquer sentido no princípio da legalidade se este não objetivasse, precipuamente, à realização do Bem Comum. NOTAS: (1) Procurador da Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul e mem-bro da Associação Americana de Juristas/RS. (2) A ilegalidade pode se manifestar nas mais diversas formas, desde pela inexistên-cia de atribuição legal específica do subordinado ou do superior hierárquico, até pelo não-cumprimento de formalidade legais. (3) “Curso de Direito Administrativo” (Ed. Revista dos Tribunais, 1ª edição, 1991, Páginas 367 a 368). (4) “Não só a Administração, considerada em seu conjunto, está condicionada pela existência de um Direito Administrativo, senão que também cada ação administrativa isolada está condicionada pela existência de um Direito Administrativo, senão que também cada ação admi-nistrativa isolada está condicionada pela existência de um preceito jurídico-administrativo que admita semelhante ação.” In: Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, “Curso de Direito Administrativo” (Ed. Revista dos Tribunais, 1ª edição, 1991, Página 374). (5) Op. Cit. (Página 376). (6) “(...) Para contrastar a validade de um ato não há, portanto, que questionar-se pela existência de algum preceito que o proíba, sob a hipótese de que ante a sua falta deve enten-der-se lícito; pelo contrário, tem-se que inquirir se algum preceito jurídico o admite como ato ad-ministrativo para concluir por sua nulidade em ausência de tal disposição.” In: Op. Cit. (Página 376). (7) quae non sunt permissae prohibita intelliguntur. (8) permissum videtur in omne quod non prohibitum. (9) “Direito Administrativo Brasileiro” (Ed. Revista dos Tribunais, 15ª edição, 1990, página 79). (10) Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Adm |
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