 |
 |
 |
 |
 |
 |
 |
|
Advogado e Imunidade
Alternativa Sursis Processual
Art 32 LCP e a Execucao Fiscal
Ciume Futilidade e Torpeza
Conexao e Sumula 235 STJ
Delegado Especial
Estupro Ficto
Execucao da Pena de Multa
Falencia Politica Prisional
Menoridade Penal
Militar e Lei 9099
Notas Tema Constitucional IV
Presidios Instituicoes Totais
Plantio de Maconha
Preventiva e Gravidade Crime
Prova Judicializada
Tema Constitucional I
Tema Constitucional II
Tema Constitucional III
Tema Constitucional IV
Vias de Fato e Acao Penal
Conversao Pena Restritiva
Conversao Pena Restritiva II
Direito a Moradia
|
|
| CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE - POSSIBILIDADE |
| Marcelo Marcos Cardoso e Marcos Martins. |
| ||||||
Assunto muito polêmico e ainda não solucionado, enfrentado atualmente pelos doutrinadores, pela jurisprudência e, principalmente, pelos aplicadores do direito no dia a dia forense, diz respeito das conseqüências do descumprimento injustificado da proposta de transação penal, de que trata o artigo 77 e seguintes da Lei n.º 9.099/95. E, diante da aparente lacuna da Lei 9.099/95, surgiu vários posicionamentos conflitantes a respeito da possibilidade ou não da conversão da pena acordada, em privativa de liberdade, o que despertou-nos o tirocínio jurídico sobre a questão. TRANSAÇÃO PENAL Em análise ao artigo 76 da Lei 9.099/95, a Escola Paulista do Ministério Público formulou, sobre o instituto da transação penal, o seguinte conceito: “A transação penal é instituto jurídico novo, que atribui ao Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública, a faculdade dela dispor, desde que atendidas as condições previstas na Lei, propondo ao autor da infração de menor potencial ofensivo a aplicação, sem denúncia e instauração de processo, de pena não privativa de liberdade”. Não obstante esse posicionamento, algumas considerações devem ser observadas a respeito da faculdade do Ministério público de dela dispor. O instituto da transação penal trata-se de direito subjetivo do infrator, pois estando presentes os requisitos exigidos pela lei, só este pode dele dispor, aceitando ou não a proposta transacional. Seguindo esse entendimento, escreve Nereu José Giacomolli que “não é faculdade do Ministério Público, mas direito público subjetivo do acusado”. (Juizados Especiais Criminais – Ed. Livraria do Advogado, pag. 100). Assim, a faculdade da qual o Ministério Público dispõe, encontra-se regrada na lei, estabelecendo requisitos para o seu oferecimento, não ficando ao livre arbítrio do representante do Ministério Público propor ou não a transação. Reforçando este entendimento, temos a posição de Ada Pellegrini Grinover, juntamente com outros ilustres juristas, que escreve: “A primeira leitura do artigo,em sua interpretação meramente literal, sugere tratar-se de pura faculdade do acusador, que poderá preferir não transacionar, ainda que presentes as condições do § 2º do dispositivo. E essa leitura se coadunaria com a linha de pensamento que vê a discricionariedade regulada como forma de prestigiar a autonomia das vontades e o consenso nas infrações penais de menor potencial ofensivo. No entanto, permitir ao Ministério Público (ou ao acusador privado) que deixe de formular a proposta de transação penal, na hipótese de presença dos requisitos do § 2º do art. 76, poderia redundar em odiosa discriminação, a ferir o princípio da isonomia e a reaproximar a atuação do acusador que assim se pautasse ao princípio de oportunidade pura, que não foi acolhido pela lei. Pensamos, portanto, que o ‘poderá’ em questão não indica mera faculdade, mas um poder-dever, a ser exercido pelo acusador em todas as hipóteses em que não se configurem as condições do § 2º do dispositivo”. (Juizados Especiais Criminais, Ed. Revista dos Tribunais, 3ª Edição, pag. 140). Não obstante a este entendimento, não entendemos como um poder-dever do Ministério Público, mas sim como uma faculdade regrada, pois o instituto da transação penal encontra-se estabelecido em lei, pois estando presentes os requisitos que autorizam a propositura da transação, fica o parquet obrigado a oferecer a proposta, não podendo se omitir. O escritor Julio Fabbrini Mirabete acrescenta que: “Essa iniciativa, decorrente do princípio da oportunidade da propositura da ação penal, é hipótese de discricionariedade limitada, ou regrada, ou regulada, cabendo ao Ministério Público a atuação discricionária de fazer a proposta, nos casos em que a lei o permite, de exercitar o direito subjetivo de punir do Estado com a aplicação de pena não privativa de liberdade nas infrações penais de menor potencial ofensivo sem denúncia e instauração de processo. Essa discricionariedade é a atribuição pelo ordenamento jurídico de uma margem de escolha ao Ministério Público, que poderá deixar de exigir a prestação jurisdicional para a concretização do ius puniendi do Estado. Trata-se de opção válida por estar adequada à legalidade, no denominado espaço de conflito, referente à criminalidade grave”. (Juizados Especiais Criminais, Ed. Atlas, 2º ed., pág. 81). Diante dessas considerações, definimos o instituto da transação penal como sendo instituto jurídico que concede ao Ministério Público a faculdade regrada de propor, nos delitos de menor potencial ofensivo, a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, desde que satisfeitos os requisitos exigidos pela lei, ao infrator, o qual tem a faculdade de aceitar, cumprindo o acordo e extinguindo a punibilidade sem gerar antecedentes criminais, exceto para o caso de nova transação, e caso não cumprindo a proposta transacional, esta será executada na forma da lei (art. 86 da Lei n.º 9.099/95). TRANSAÇÃO PENAL E SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA - NATUREZA JURÍDICA Na doutrina, existem várias divergências sobre a natureza jurídica da transação penal. Para alguns, o instituto da transação penal inserido na Lei 9.099/95, antecede o processo, tratando-se de medida despenalizadora, oferecendo ao infrator a oportunidade de transacionar acerca da pena recebida, possibilitando um deslinde rápido ao procedimento, sem reconhecimento de culpa, vale dizer, sem que a decisão homologatória da transação penal possa ser utilizada como título executivo no juízo cível, a fim de se obter um ressarcimento dos danos eventualmente sofridos. O que merece um comentário mais precisado, é exatamente tratar-se ou não o instituto de “vantagem” concedida ao infrator de “livrar-se do processo”, independentemente da sua inocência. Seguindo a opinião do ilustre jurista Maurício Alves Duarte, incrível acreditar que alguém, convencido da sua inocência, aceite, sem o due process of law, onde existe o contraditório, ampla defesa e a produção de provas, a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade ou multa, apenas para “livrar-se do processo”, assim, pagando o que não cometeu, ou sequer teve participação. Seguindo esse entendimento, estaríamos diante da verdadeira ditadura do processo, ou seja “ou se submete à pena ou serás processado”. Portanto, o referido instituto veio, sem dúvida, com o escopo de desobstruir o Poder Judiciário, mas não deixando de ser uma medida de aplicação de pena, como erroneamente sustentam alguns escritores, pois a transação penal consiste na prestação de serviço à comunidade ou no pagamento de multa, que segundo o art. 44 do Código Penal, tratam-se de penas restritivas de direito. Sendo assim, a transação penal não deixa de ser uma modalidade de pena, ou como queiram alguns, medida despenalizadora, pois a aceitação da proposta, apenas não minora os efeitos de uma possível condenação, mas também, retira a condição de pena. Noutro vértice a sentença homologatória possui natureza jurídica definitiva, pois, aceitando a proposta, o infrator implicitamente assume a culpa, fazendo com que essa sentença tenha força de sentença imprópria, pondo-se, desde já, fim ao processo com julgamento do mérito, restando apenas, ser executada. Álvaro Luiz Torrens, ilustre Promotor de Justiça da comarca de Toledo - PR, como bem ressaltou, em suas razões de Recurso Extraordinário, nos autos n.º 033/99 que “por mais que se venha a negar que a sentença homologatória da transação penal tenha caráter condenatório impróprio, deve se ter em mente que o artigo 76, caput, da Lei n.º 9.099/95 trata de aplicação imediata de pena”. CONVERSÃO O ponto crucial que ensejou a presente pesquisa, está exatamente no caso do descumprimento injustificado das condições estabelecidas na sentença penal. Alguns juristas entendem que a próxima medida a ser tomada seria exatamente o oferecimento de denúncia por parte do representante do parquet. Em posicionamento diverso, no qual situamos, o próximo passo a ser tomado, diante do não cumprimento injustificado das condições propostas, é exatamente executar a medida já aceita e homologado, convertendo-a em pena privativa de liberdade. A resistência por parte daqueles que acham inviável a conversão se ampara em algumas considerações, analisadas a seguir. 1-) Pena restritiva de direito fruto da transação penal - mesmo se tratando de pena restritiva de direito, originária de aceitação da proposta transacional, não deixa de ser uma garantia fundamental para quem age com culpabilidade, pois com a transação aceita e homologada pelo infrator, terá ele todas as garantias fundamentais, previstas em lei; 2-) Do devido processo legal - a forma ou o procedimento é emanado da própria lei à apuração das condutas de menor potencial ofensivo, por respeito ao princípio do devido processo legal. Afirmar que não se está observando o devido processo legal no caso de conversão de pena restritiva de direito em pena privativa de liberdade é negar vigência ao artigo 98, I da Constituição Federal, pois é estabelecida para o infrator a possibilidade de acatamento, ou não, da proposta de transação penal; 3-) Do contraditório e ampla defesa - aceitar ou não a proposta é exercer o contraditório e a ampla defesa, posto que se está a assumir culpa e a renunciar ou desistir de outras garantias constitucionais ou técnica de defesa, aceitar a proposta configura uma boa tática de defesa, porque evita a clausura moral da sentença e os drásticos efeitos que ela acarreta; 4-) Da impunidade - a conversão servirá para afastar a impunidade, pois esta tem sido a sensação do apenado. Caso não for aplicada, seria preciso buscar o jus puniendi através do processo comum, o qual fatalmente ficará suspenso indefinidamente (CPP., art. 366). Punição incerta ou tardia, mais parece ser castigo ou impunidade; 5-) Das normas inerentes ao Estado Democrático de Direito - nos casos que ensejam a conversão, respeita-se totalmente as normas pertinentes ao Estado Democrático de Direito, não só normas adequadas, como também arraizadas no regime jurídico vigente; 6-) Da simples conversão - na verdade a conversão que se pretende quando do descumprimento das condições, não trata-se de simples conversão, mas sim, de medida amparada em nosso ordenamento jurídico, pois com a aceitação da proposta, por mais que se tente resistir, a homologação da transação é uma condenação, pois há uma aplicação imediata de pena restritiva de direito, conforme artigo 76 da Lei n.º 9.099/95. O pouco descaso por parte daqueles que movimentam a máquina jurisdicional, aceitando, e posteriormente não cumprindo o que foi estabelecido pela sentença homologatória, sem dúvida, é mostra de verdadeiro descaso, não só para com a ação da Justiça, mas também, para com os instrumentos de sua aplicação legal. Toda a movimentação do Poder Judiciário, para que estabeleça condições, homologue, e com a inércia injustificada do infrator no cumprimento do que foi estabelecido, para posteriormente, fazer com que o Ministério Público ofereça denúncia, é posição totalmente contrária ao que está positivado em nosso ordenamento jurídico, pois toda a providência jurisdicional penal aplicada até então (oferecimento – aceitação – e homologação), tornou-se ineficaz, e afronta, sem sombra de dúvida, o critério da celeridade, estampado nos arts. 2º e 62 da Lei 9.099/95. O desafio dos infratores apenados, por conseguinte, não gera a sensação de impunidade apenas neles e nos demais infratores, e sim, gera em toda a sociedade, um péssimo costume e com certeza, mau exemplo à imagem da Justiça, difamando ou depondo contra os bons resultados até então conquistados com o advento da Lei 9.099/95. Dessarte, acaba criando um descrédito até mesmo para com a própria austeridade do Poder Judiciário. A conversão defendida nesse trabalho atuaria como autêntica profilaxia, fazendo com que os infratores cessem seus comportamentos dispersivos e insubordinados. Perderiam eles sua arrogância e senso de desafio e, além disso - o mais importante, daria bom exemplo a eventuais inadimplentes e serviria de verdadeira medida de prevenção geral. Os infratores punidos, pelo menos, fazeriam com que se curvassem diante do mais e, quem sabe, até fugiria de outras atividades delinqüenciais, inclinando-se novamente para o bem. Não sendo punidos pelo delito menor, para o qual a pena foi transacionada, irão se sentir destemidos impunes, e, certamente, não hesitarão em praticar delito maior e mais grave. Acerca da conversão, a matéria está pacificando-se entre os autores que escrevem sobre o assunto. Dentre eles, Júlio Fabrini Mirabete ensina que: "Mesmo no silêncio da Lei n.º 9.099/95, a pena restritiva de direitos aplicada no Juizado Especial, quer por condenação, quer por transação, pode ser convertida em pena privativa de liberdade. Aplicam-se os arts. 45 do Código Penal e 181 da Lei de Execução Penal..." (In Juizados Especiais Criminais, Atlas, 2ª ed., 1997, pg. 133). O posicionamento é corretíssimo, salvo quanto à observação de que a Lei 9.099/95 é silente acerca do assunto. A bem da verdade a referida lei não silenciou, muito pelo contrário, contemplou de modo expresso e cogente que: Artigo 86. "A execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, ou de multa cumulada com estas, será processada perante o órgão competente, nos termos da lei". (grifamos). A Lei 9.099/95, não contemplou expressamente a maneira ou critério de conversão da pena restritiva de direito em pena privativa de liberdade, todavia, delegou taxativamente essa atribuição ao órgão competente, nos termos da lei. Disso emerge-se saber qual seria este órgão competente? Não é preciso muito esforço de pesquisa para responder a dita indagação. O Juízo da Execução, nos termos da Lei 7.210/84, como órgão integrante do Poder Judiciário, sem sombra de dúvida, é o órgão competente. Ao recomendar que a execução das penas se dê nos termos da lei, resta concluir-se que os artigos 44, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n.º 9.714/98, e art. 181, da Lei 7.210/84 são os únicos que tratam da matéria de pena de prestação de serviços à comunidade, pena esta, como já visto, é modalidade de pena restritiva de direito, portanto, sendo os únicos aplicáveis à espécie, ora abordada. Novamente utilizando-se da bem elaborada obra de Ada Pellegrini Grinover, em parceria com outros renomados juristas, o seu posicionamento não diverge, escrevendo que: "Dúvida poderia surgir quanto à possibilidade de a pena restritiva resultante de transação na fase preliminar poder ser convertida em pena privativa, em virtude de o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, afirmar 'ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal'. Mas essa conversão é admissível porque foi a própria Constituição Federal que, no art. 98, I, em norma especial e por isso preponderante sobre a de caráter geral, admitiu expressamente a transação..." E, acrescenta que: "Nem se diga que essa conversão infringiria o princípio da legalidade, por não estar prevista na Lei 9.099 a conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade. A previsão legal existe na Lei de Execuções Penais, à qual o legislador se refere no art. 86" (In Juizados Especiais Criminais, Comentários à Lei 9.099 de 26.09.1995, Ed. RT, 1996, 1º ed., pg. 173). * OBS. Este texto continua. Consulte: http://www.maxpages.com/maxpage.cgi?site=penal&0=1&act=p&pg=Conversao+Pena+Restritiva+II |
 cobm@pro.via-rs.com.br |
|
. |
| Visitors: 05304 |