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* SUBSTITUIÇÃO DA PENA E CRIME HEDIONDO

O benefício da substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos prevista no art. 44 do CP, com a redação dada pela Lei 9.714/98 ("As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa [...]"), por ser regra geral, não se aplica à Lei 6.368/76, que é especial.

Com base nesse entendimento, e considerando que o paciente fora condenado por tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12) - cuja pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado por se tratar de crime hediondo, nos termos do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 -, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus contra acórdão do STJ, em que se pretendia a substituição da pena privativa de liberdade imposta, por estarem presentes os requisitos previstos no art. 44 do CP. Vencido o Min. Sepúlveda Pertence, que deferia o writ, ante a inexistência de restrição na Lei 9.714/98 à sua aplicação à Lei 6.368/76. Precedentes citados: HC 70.445-RJ (RTJ 152/845) e HC 79.567-RJ (DJU de 3.3.2000).

STF, Primeira Turma, HC 80.010-MG, rel. Min. Octavio Gallotti, 25.4.2000. Informativo 186 do STF.


* REGIME PRISIONAL E CRIME HEDIONDO

CRIME HEDIONDO - Tráfico de entorpecente - Regime de cumprimento de pena integralmente fechado - Constitucionalidade do Art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 - Lei de tortura (Lei nº 9.455/97) - Inaplicabilidade.

“1. O Plenário do S.T.F. considerou constitucional o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 26.7.1990, que, nos casos de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico de entorpecentes e terrorismo, impôs o cumprimento da pena em regime integralmente fechado (HH.CC. nºs 69.657 e 69.603).

2. Firmou, também, sua jurisprudência, no sentido de que o regime mais benigno - só inicialmente fechado - no regime de cumprimento de pena, em caso de tortura, previsto pela Lei nº 9.455/97, não se aplica aos demais crimes referidos no mesmo § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 26.7.1990, inclusive o tráfico de entorpecentes, que é o caso dos autos (HH.CC. nºs 76.543 e 76.371).” (STF - 1ª T. - HC nº 76.511-6/SP - Rel. Min. Sydney Sanches - DJU 18/09/98, pág. 4).

No mesmo sentido e com a mesma redação: STF - 1ª T. - HC nº 77.180-3/PR - Rel. Min. Sydney Sanches - DJU 18/09/98, pág. 6.

“1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, que impôs o regime integralmente fechado para os crimes nele referidos, inclusive de estupro e atentado violento ao pudor (HH.CC. nºs 69.657 e 69.603) e afastou a aplicação da Lei nº 9.455 a outros crimes que não o de tortura, nela mencionado expressamente (HH.CC. nºs 76.543 e 76.371).

2. Adotados os fundamentos deduzidos nesses precedentes, indefere-se também o presente H.C.” (STF - 1ª T. - HC nº 76.960-5/SP - Rel. Min. Sydney Sanches - DJU 11/09/98, pág. 4).

“O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a Lei 9.455, de 07.04.1997, que fixou o regime de cumprimento de pena mais benigno, ou seja, apenas inicialmente fechado, para o crime de tortura, não revogou o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que impôs, aos condenados por crimes previstos nesse dispositivo, inclusive o tráfico de entorpecentes, o cumprimento da pena em regime integralmente fechado (HH.CC. nºs 76.543 e 76.371)” (STF - 1ª T.- HC nº 76.993-1/MG - Rel. Min. Sydney Sanches - DJU 18/09/98, pág. 6).

No mesmo sentido: STF - 1ª T.- HC nº 77.060-8/SP - Rel. Min. Sydney Sanches - DJU 18/09/98, pág. 6.

“1. A 1ª Turma, no H.C. nº 76.543, considerou inaplicável a outros crimes hediondos, o disposto no § 7º do art. 1º da Lei 9.455, de 07.04.1997, que contempla o crime de tortura com regime de cumprimento de pena inicialmente fechado.

2. Esse entendimento foi reiterado pelo Plenário, no H.C. nº 76.371.

3. Subsiste, pois, para o crime de atentado violento ao pudor, de que aqui se trata, o regime integralmente fechado, previsto no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, que, aliás, foi declarado constitucional pelo Plenário do S.T.F., nos HH.CC. nºs. 69.657 e 69.603.”. (STF - 1ª T.- HC nº 76.936-7/SP - Rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 18/09/98, pág. 5).

“- Com efeito, improcedem as duas alegações da impetração, porquanto, a partir do julgamento do HC 69.603, se firmou entendimento desta Corte no sentido de não ser inconstitucional o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 ao impor o cumprimento da pena dos crimes hediondos em regime fechado; de outra parte, também o Plenário deste Tribunal, ao julgar o HC 76.371, em 25 de março de 1998, decidiu que a Lei 9.455/97 só admitiu a progressão do regime do cumprimento da pena para o crime de tortura, não sendo extensível essa admissão aos demais crimes hediondos, nem ao tráfico de entorpecentes, nem ao terrorismo.” (STF - 1ª T.- HC nº 77.219-7/SP - Rel. Min. Moreira Alves - DJU 25/09/98, pág. 11).

No mesmo sentido se posiciona o Superior Tribunal de Justiça: 5ª T.- HC nº 6.810/DF - Rel. Min. Felix Fischer - DJU 21/09/98, págs. 215-216; 5ª T. - RHC nº 7.770/RJ - Rel. Min. José Arnaldo - DJU 21/09/98, págs. 217-218; 6ª T. - RHC nº 7.776/SP - Rel. Min. Fernando Gonçalves - DJU 28/09/98, pág. 120.


"Aplicando orientação firmada pelo Plenário no julgamento do HC 76.731-SP (Sessão de 25.3.98, v. Informativo 104) no sentido de que a Lei 9.455/97, que admite a progressão do regime de cumprimento de pena para o crime de tortura, não se aplica aos demais crimes hediondos previstos na Lei 8.072/90, a Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal para reformar acórdão do STJ, que assegurara a condenado por crime de tráfico de entorpecentes o instituto da progressão do regime de cumprimento da pena previsto para o crime de tortura sob o fundamento de que o art. 5º, XLIII, da CF teria tratado de forma isonômica tais crimes ("a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem."). Precedente citado: HC 76.543-SC" (DJU de 17.4.98).

(RE 237.846-DF, rel. Min. Moreira Alves, 14.12.98, Primeira Turma).


* "BIS IN IDEM": INOCORRÊNCIA.

O fato de a vítima ser menor de quatorze anos pode ser utilizado tanto para presumir a violência como circunstância elementar do tipo (CP, art. 214 c/c 224, a), quanto para aumentar a pena devido à causa de aumento prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos

[“As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal”].

Com esse entendimento, a Turma, afastando a alegação de "bis in idem", indeferiu o pedido de habeas corpus impetrado em favor de réu condenado pelo crime de atentado violento ao pudor praticado contra menor, com abuso do pátrio poder, no qual se alegava que o referido art. 9º da Lei 8.072/90 só teria aplicação nos crimes sexuais contra menor de catorze anos quando resultasse lesão grave ou morte (CP, art. 223). Precedentes citados: HC 76.004-RJ (DJU de 21.8.98); HC 74.780-RJ (DJU de 6.2.98).

STF, 1ª Turma, HC 77.254-SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 27.10.98, Boletim STF 129.


* HABEAS-CORPUS. ATENTANDO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA: VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. ACRÉSCIMO DE METADE DA PENA (ART. 9º DA LEI Nº8.072/90). INOCORRÊNCIA DE "BIS IN IDEM".

1. Paciente condenado à pena mínima de 7 anos e 6 meses de reclusão por atentado violento ao pudor (CP, art. 214) praticado contra menor com nove anos de idade (CP, art. 224, I) e sob o seu pátrio poder (CP, art. 226, II). Pena acrescida de metade, com base no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90):

"As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 213 e ... 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único ... do Código Penal, são acrescidos de metade ... estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal."

2. A particular situação da vítima, de não ser maior de 14 anos, é utilizada tanto para presumir a violência como para aumentar a pena de metade: no primeiro caso é circunstância elementar do tipo penal codificado (art. 214) e no segundo é causa de aumento da pena prevista na lei extravagante (art. 9º da LCH).

3. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor independem da idade da vítima, que pode ser menor ou maior de 14 anos, sendo que os tipos penais exigem que tenha ocorrido violência presumida ou real, ao passo que o agravamento previsto no art. 9º da mesma Lei dos Crimes Hediondos aplica-se ao caso, entre outros, em que a vítima é menor de 14 anos. Não ocorrência de “bis in idem”.

Precedentes.

4. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido (HC – 74780/RJ - 11/11/1997 - Segunda Turma - Rel. Min. Maurício Correa).


* ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR NÃO É CRIME HEDIONDO QUANDO COMBINADO COM O ART. 223 DO CP.

Atentado violento ao pudor e crime hediondo. Regime de cumprimento da pena. Hipótese enquadrada nos arts. 214 e 224, letra "a", e não nos arts. 214 e 223, "caput" e parágrafo único, todos do Código Penal.

Para que o atentado violento ao pudor possa ser classificado como crime hediondo, nos termos da Lei nº 8072/1990, art. 1º, inciso VI, é necessário que do fato resulte lesão corporal de natureza grave ou morte (art. 214 combinado com o art. 223, "caput" e parágrafo único).

Não se podendo, desse modo, enquadrar o crime a que condenado o paciente (CP, arts. 214 e 224, letra a) como hediondo, ut Lei nº 8072/1990, o regime de cumprimento da pena a que foi condenado somente pode ser o inicialmente fechado e não o regime fechado durante o período integral de sua duração.

Dessa maneira, se não procede o fundamento da petição inicial do habeas corpus, com base na Lei nº 9455/1997, que, de acordo com a jurisprudência do STF, é aplicável, tão-só, ao crime de tortura e não aos demais delitos tidos como hediondos pela Lei nº 8072/1990, cabe, aqui, deferir o habeas corpus, porque o crime de atentado violento ao pudor, pelo qual condenado o paciente (CP, arts. 214 e 224, letra a), não se enquadra entre os delitos hediondos, ut art. 1º, inciso VI, da Lei nº 8072/1990, visto que do fato não resultou nem lesão corporal grave nas vítimas, nem morte (art. 214, em combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, do Código Penal).

Habeas Corpus deferido para garantir ao paciente a progressão no regime de cumprimento da pena, que se há de ter, tão-só, como inicialmente fechado.

(HC 78.305-MG, Rel. Min. Néri da Silveira, noticiado no Informativo 152).


* ART. 8º DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS NÃO REVOGOU O ART. 14 DA LEI DE TÓXICOS.

“É orientação fixada pelo STF que, o art. 8º da Lei 8.072/90 não revogou o art. 14 da Lei 6.368/76, que faz referência o art. 10 da Lei dos Crimes Hediondos”

(Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, HC-77918/SP).


* ART. 14 DA LEI DE TÓXICOS FOI REVOGADO PELO ART. 8º DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

Tráfico - Associação - Art. 14 da Lei 6.368/76 – Revogação pelo Art. 8º da Lei 8.072/90 - Subsistência do crime definido no Artigo 288 do código penal, com sanção agravada.

“O crime de associação para o tráfico de entorpecentes, antes definido no art. 14 da Lei nº 6.368/76, revogado pelo art. 8º da Lei nº 8.072/90, não desapareceu do ordenamento jurídico-criminal, voltando a ser definido pelo art. 288 do Código Penal, com sanção agravada. Precedente: HC nº 73.273-SC”. (S.T.F. 2ª T. - HC nº 75.356-6/MS - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU 20/02/98, pág. 14).


* PRONÚNCIA, PRISÃO E CRIME HEDIONDO. FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA.

I. Prisão por pronúncia: se a pronúncia não invoca outra razão para manter-se preso o réu que não o fato de já se encontrar ele sob prisão preventiva, à validade originária desta fica subordinada a sua continuidade até o júri.

II.Decisão judicial: falta ou inidoneidade de fundamentação que, constituindo nulidade, não pode ser suprida pela motivação das decisões que, em instâncias diversas, a mantiveram.

III. Prisão preventiva: à falta da demonstração em concreto do "periculum libertatis" do acusado, nem a gravidade abstrata do crime imputado, ainda que qualificado de hediondo, nem a reprovabilidade do fato, nem o conseqüente clamor público constituem motivos idôneos à prisão preventiva: traduzem sim mal disfarçada nostalgia da extinta prisão preventiva obrigatória.

(RHC-79200/BA, Primeira Turma, Rel. Min. Sepulveda Pertence).


* HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. LEI Nº 8.072/90. PROGRESSÃO DE REGIME DA PENA.

Em relação aos crimes hediondos, por força de disposição legal, a pena deve ser cumprida necessariamente em regime fechado.

O fato de a sentença não se haver referido à expressão "integralmente" não significa que tenha assegurado a progressividade do regime da pena. Habeas corpus indeferido.

(HC-78976/RJ – 24 de abril de 1999, Rel Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma).


* CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO.

“Habeas Corpus”. - Improcedência da alegação de falta de exame de dependência psíquica do paciente, bem como de ausência de fundamentação da decisão condenatória para o não-acolhimento do laudo existente.

Condenação fundada em elementos probatórios que não apenas nos colhidos no inquérito policial.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, se a defesa foi intimada da expedição da precatória para a inquirição de testemunha, não é necessário que seja ela intimada da audiência, para esse fim, no juízo deprecado.

Por fim, não só este Tribunal já fixou o entendimento de que é constitucional o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, como também o de que esse dispositivo não foi derrogado pela Lei 9.455/97. “Habeas corpus” indeferido.

(HC-77779/SP – 22 de setembro de 1998, Rel Min. Moreira Alves, Primeira Turma).


* HABEAS-CORPUS. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. REGIME FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. LIVRAMENTO CONDICIONAL.

1. É irrelevante, para efeito de livramento condicional, que ao estabelecer o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, tenha o Juiz deixado de aplicar o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, vigente à época dos fatos.

2. O trânsito em julgado para o Ministério Público pode ensejar ao condenado a progressão de regime, porém não o livramento condicional antes de cumprir mais de 2/3 (dois terços) da pena, a teor do artigo 83, inciso V, do Código Penal.

3. Habeas-corpus indeferido.

(HC-77503/MS – 22.9.98, Rel Min. Mauricio Correa, Segunda Turma).


* HABEAS CORPUS. ESTUPRO. CONTINUIDADE DELITIVA. LEI Nº 8.072/90. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PROGRESSÃO. LEI Nº 8.930/94. JUIZ DA VARA DAS EXECUÇÕES PENAIS.

Se o paciente praticou a série de crimes sob o império de duas leis, sendo mais grave a posterior, aplica-se a nova disciplina penal a toda ela, tendo em vista que o delinqüente já estava advertido da maior gravidade da sanção e persistiu na prática da conduta delituosa.

A pretensão de ver reconhecido a favor do paciente o regime progressivo de execução da pena, sob alegação de que com o advento da Lei nº 8.930/94, o estupro, quando praticado na modalidade simples, deixou de ser considerado crime hediondo, havendo sido mantido apenas o praticado na forma qualificada pelo resultado (art. 223, caput e parágrafo único, do Código Penal), não pode ser apreciada na via do habeas corpus, pois cabe ao Juiz da Vara das Execuções Penais decidir quanto à aplicação de lei posterior mais benigna (Súmula 611), pelo que não é de conhecer-se da impetração no particular. Habeas corpus conhecido em parte e nela indeferido.

(HC-76680/SP – 28.4.98, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma).


* COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), entendimento em relação ao qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou não, qualificação de superior.

PRISÃO PREVENTIVA - MÓVEL - DESAPARECIMENTO. Havendo sido efetuada a prisão preventiva em prol da instrução criminal, encerrado o sumário, cumpre afastá-la, devolvendo-se ao acusado, simples acusado, a liberdade.

PRISÃO - CRIME HEDIONDO - AFASTAMENTO - VIABILIDADE. A regra que exclui a fiança e a liberdade provisória - inciso II do artigo 2º da Lei 8.072/90 - pressupõe a prisão em flagrante. Descabe empolgá-la para decretar a preventiva, sempre a exigir a observância dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. A interpretação sistemática da Lei nº 8.072/90 é conducente a concluir-se pela possibilidade de o réu responder ao processo em liberdade, sendo suficiente, para assim entender-se, considerar que, mesmo condenado, poderá recorrer em liberdade - § 2º do artigo 2º.

(HC-77052/MG - 30/06/1998 - Segunda Turma, Min. Marco Aurélio).


* ESTUPRO. TENTATIVA. NULIDADE: ILEGITIMIDADE DE PARTE: REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA. AUTO DE EXAME DE CORPO DE DELITO: PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. IDADE DA VÍTIMA: COMPROVAÇÃO. REGIME DE EXECUÇÃO DA PENA; LEI Nº 8.072/90.

1. Não há como prosperar o argumento da nulidade do processo por ilegitimidade ativa se a mãe da ofendida, menor à época dos fatos, manifestou a vontade de ver o prosseguimento do inquérito policial instaurado e juntou atestado de pobreza, elementos suficientes para justificar a atuação do Ministério Público, sobretudo porque resultou constatado, pelo auto de exame de corpo de delito, que o crime ocorreu com violência real, propiciando a ação penal pública incondicionada (Súmula 608).

2. Prevalece a presunção de veracidade do contido no auto de exame de corpo de delito subscrito por dois peritos médicos nomeados pela autoridade policial responsável pelo inquérito, que dizem, sob compromisso, haver sido procedido ao exame da vítima na data em que ocorreu a tentativa de estupro.

3. Irrelevante a falta de juntada, nos autos, da certidão de nascimento da vítima; primeiro porque se admite que a prova da idade e da filiação possa ser feita por outros elementos idôneos; segundo porque, sendo o caso de ação penal pública incondicionada, a menoridade da vítima não compromete a titularidade da ação.

4. O regime fechado imposto pelo art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, aplica-se ao estupro simples e ao estupro tentado.

5. Tendo a sentença condenatória estabelecido o cumprimento da pena em regime "inicial" fechado, fica assegurado ao condenado o benefício da progressão, desde que obedecidos os critérios do art. 112 da Lei de Execução Penal.

6. "Habeas corpus" deferido, de ofício, para assegurar ao paciente a progressão no cumprimento da pena.

(HC-73649/RS - 18/03/1996, Segunda Turma, Min. Maurício Corrêa).


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