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Agravo na LEP
Alternativas e Hediondos
Aplicacao da Pena
Competencia
Concussao e Medico SUS
Continuidade Delitiva
CPI e seus Poderes
Crime Impossivel
Denuncia
Desacato
Desobediencia
Dolo Eventual no Transito
Duplo Grau
Duplo Grau II
ECA
Embriaguez e Desacato
Execucao Criminal e Habeas
Execucao Provisoria da Pena
Falta de Habilitacao CT ou LCP
Falso Testemunho
Fianca
Fuga e Servico Externo
Habeas Corpus
HC e Julgados do JEC
Honra e Pessoa Juridica
Intimacao por Mandado e Prazo
Inexigibilidade
Lei 9714 e Crimes Hediondos
Lei de Toxicos
Lei da Tortura e Hediondos
Menoridade e Prova
Miserabilidade da Vitima
Nulidades
Peculato
Porte de Arma
Prazo da Prisao em Toxicos
Preso e Defesa Administrativa
Preventiva e Fundamentacao
Prisao e Caso Edmundo
Prisao em Flagrante
Pronuncia e Linguagem
Prova Emprestada
Regime e Gravidade do Crime
Recurso em Liberdade
Responsabilidade Objetiva
Roubo
Servico Externo
STF e Crimes Hediondos
STJ e Hediondos
Suspensao do Processo
TACRIM SP Bagatela
TACRIM SP Continuidade
TACRIM SP Diversos
TACRIM SP Execucao Criminal
TACRIM SP Nulidades
TACRIM SP Patrimonio Diversos
TACRIM SP Pena
TACRIM SP Prova
TACRIM SP Roubo
Transacao Penal
TJRGS em Habeas Corpus
Mutatio Libelli
Mutatio Libelli II
Norma Branco e Retroatividade
Principio da Insignificancia
Reincidencia e CF
Ementario RJTJRGS n 203
Quesito Generico Autoria
Quesito Generico Autoria II
Quesito Generico III
Prescricao
Prisao e Excesso de Prazo
Art 366 do CPP
Indulto e Crime Hediondo
Prescricao Projetada Admissib
Embriaguez ao Volante
Protesto Novo Juri e Prazo
Ordem Tributaria
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| EMBARGOS INFRINGENTES. "MUTATIO LIBELLI". ABSOLVIÇÃO. Embargos Infringentes nº 70001095991 – 3º Grupo Criminal – Vacaria Dispõe o art. 384 do CPP a respeito da necessidade da garantia do contraditório e da ampla defesa quando o Juiz entender que, por circunstância elementar não-descrita, implícita ou explicitamente, na peça acusatória, o fato típico tem outra capitulação jurídica que não aquela originalmente definida. Evidente que, pela corrente tradicional, a não-observância das garantias constitucionais, e por conseguinte do art. 384 do CPP, ensejará a absolvição do acusado. No entanto, não há negar o vício de inconstitucionalidade deste artigo, frente ao art. 129 da CF, vez que furta ao Ministério Público a titularidade da ação penal, delegando-a ao Juiz de Direito, razão pela qual – por ser mais benéfico ao acusado – a absolvição deve se dar pelo inc. III do art. 386 do CPP, e não pelo inc. VI. Embargos acolhidos por unanimidade. A. S., vulgo "X.", embargante – Ministério Público, embargado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, em 3º Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por unanimidade, em acolher os embargos para declarar a absolvição de A. S., com base no art. 386, inc. III, do CPP. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os Exmos. Srs. Des. Antonio Janyr Dall’Agnol Junior (Presidente, sem voto), Paulo Moacir Aguiar Vieira, Alfredo Foerster, Newton Brasil de Leão, Luís Gonzaga da Silva Moura (Revisor) e Ivan Leomar Bruxel. Porto Alegre, 18 de agosto de 2000. Aramis Nassif, Relator. RELATÓRIO Des. Aramis Nassif – Sr. Presidente. 1. A. S. interpôs embargos infringentes do acórdão das fls. 221-232, da 6ª Câmara Criminal, que, por maioria, deu parcial provimento ao apelo ministerial para condená-lo por roubo às penas de 04 anos de reclusão, em regime fechado, e multa, negando provimento ao apelo defensivo. Defesa e acusação apelaram da sentença das fls. 164-174 que, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou o embargante como incurso nas sanções dos arts. 146, caput, e 129, c/c o art. 146, § 2º, todos do CP, à pena privativa de liberdade de 13 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semi-aberto, deixando de determinar pena restritiva de direito e de conceder o sursis, visto que o réu não atende aos requisitos dos incs. I, II, III, do art. 44, do CP. Relata a denúncia que o réu, juntamente com C. R. G. mais um terceiro não-identificado, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, tentaram subtrair, para si, mediante violência contra a vítima, duas sacolas que com ela estavam, contendo um moletom, um perfume e uma loção após barba; o fato só não foi consumado por circunstâncias alheias à vontade dos agentes. Na ocasião, a vítima passeava junto com seu irmão, quando o réu e seus dois comparsas tentaram subtrair as sacolas que ela portava, momento em que o irmão da vítima, entrando em luta corporal, impediu a consumação do delito. A vítima restou ferida no braço esquerdo por um golpe de estilete desferido por A. (atestado – fl. 32) Os embargos tomam por fundamento o voto do Des. Newton Brasil de Leão que, negando provimento ao apelo da acusação, dá provimento ao recurso de A. para absolvê-lo forte no art. 386, VI, do CPP. Recebidos os embargos, o parecer do Procurador de Justiça é pelo acolhimento do recurso (fls. 241-242). É o relatório. VOTO Des. Aramis Nassif – Sr. Presidente. 2. Compartilhando do entendimento do Des. Newton Brasil de Leão, ainda que por razões distintas, também não encontro meios de ver mantida a condenação do ora embargante. No entendimento do voto vencido, porque o magistrado não adotou as providências do art. 384 do CPP, quando estas eram imprescindíveis, e, no meu, porque a absolvição se impunha, por não se adequar o fato provado ao descrito na incoativa, e sem que houvesse iniciativa da acusação para sua adequação jurídica. A sentença, no caso em tela, declarou a condenação do embargante como incurso nas sanções dos arts. 146, caput, e 129, caput, c/c o § 2º do art. 146, todos do CP; a denúncia, por sua vez, narrou o delito de roubo e, em nenhum de seus dois aditamentos (fls. 68-70 e 95-98), fez menção à prática de constrangimento ilegal por parte do embargante. Determina o diploma processual que, quando o Juiz observar a presença de circunstância elementar não-descrita explícita ou implicitamente na denúncia, não poderá ele proferir decreto condenatório sem antes oportunizar à defesa o exercício do contraditório nos termos do art. 384, caput, do CPP. A justificativa está no fato de que a circunstância elementar que alterou a tipificação do delito não era de conhecimento da defesa – por não estar descrita na peça acusatória – e, portanto, a decisão condenatória que relevar esta realidade estará violando os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. No caso sub judice, o julgador promoveu desclassificação e condenação sem oportunizar à defesa meios defensivos específicos para a nova capitulação jurídica. Entretanto, embora pareça-me incontroversa a absolvição do réu, pelas razões supra e defendidas no voto vencido, não posso deixar de expressar o fato de tomar o art. 384 do CPP como claramente inconstitucional. É que, conforme o diploma adjetivo, é outorgado ao magistrado, no momento da sentença, o seguinte: "Art. 384 – Se o Juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar não-contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 08 dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas. "Parágrafo único – Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o Juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 03 dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas". Importa, inicialmente, fazer breve análise a respeito do dispositivo, não havendo necessidade de muito esforço mental e/ou intelectual para descobrir algumas situações, sob o aspecto mais depreciativo, peculiares: A) Não está afirmado no caput do artigo em comento que a providência ali estabelecida, qual seja "baixar" o processo para que a defesa manifeste-se a respeito da nova circunstância elementar não-descrita na denúncia ou na queixa, envolve nova capitulação jurídica do fato que resulte em eventual aplicação de apenamento igual ou inferior ao da original pretendida pela acusação. Descobre-se tal da leitura do seu parágrafo único. A sensação primeira é a de que houve um "remendo" no artigo com a inclusão do apêndice condicionante. B) No cabeço está a previsão do prazo de 08 dias para que a defesa "fale e, se quiser, ‘produza’ prova, podendo ser ouvidas até ‘três’ testemunhas", enquanto que no parágrafo está deferido "o prazo de ‘03 dias’ à defesa, que poderá ‘oferecer’ prova, arrolando até três testemunhas". B.1) A primeira preocupação que me assalta diz respeito aos verbos "produzir" (caput) e "oferecer" (parágrafo único), que, sistematicamente, são distintos. Obrigamo-nos a incursionar pelo mais respeitado dicionário brasileiro – "Novo Dicionário da Língua Portuguesa", de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Ed. Nova Fronteira – para tentar entender o emprego dos termos pelo legislador. Verbete: Produzir [Do lat. Producere.] V. t. d. 1. Dar nascimento ou origem a; dar o ser a; fazer existir; criar, gerar: 2. Fazer aparecer; ocasionar, originar: 3. Pôr em prática; levar a efeito; realizar: 4. Fazer apresentação ou exposição de; apresentar, exibir: 5. Ter como conseqüência; causar, motivar, ocasionar: 6. Ser o berço de; ser a pátria de: 7. Dar como proveito ou rendimento; render: 8. Fabricar, manufaturar: 9. Criar pela imaginação; compor: 10. Descobrir, inventar; criar: V. t. d. e i. 11. Dar como proveito ou rendimento; render: V. int. 12. Ser fértil: 13. Econ. Criar utilidades para satisfazer as necessidades econômicas do homem. V. p. 14. Bras. Vestir-se, arranjar- -se com apuro, de acordo com a moda. Verbete: Oferecer [Do lat. *offerescere, incoativo de offerre, ‘levar para diante’, ‘oferecer’.] V. t. d. 1. Apresentar ou propor para que seja aceito: 2. Apresentar à vista ou ao espírito; expor; exibir: 3. Apresentar para algum fim: 4. Proporcionar; apresentar; dar: V. t. d. e i. 5. Apresentar ou propor para que seja aceito: 6. Dar como oferta, mimo ou presente: 7. Apresentar para algum fim: 8. Proporcionar, apresentar, dar: 9. Expor, exibir: 10. Dedicar, dizer ou fazer com intenção religiosa; ofertar: 11. Imolar, sacrificar: V. p. 12. Mostrar-se, apresentar-se: 13. Propor-se, prestar-se a, ou convir em fazer (alguma coisa). 14. Vir à lembrança, à memória; ocorrer: 15. Vir ou aparecer a tempo; suceder, acontecer. 16. Fazer dom de si mesmo. No meu entendimento, há consonância entre os dois verbos, deslocando sua utilidade legal para situações apenas temporal ou procedimentalmente distintas. "Oferecer" provas estaria adequado no ânimo de arrolar testemunhas, indicar e requerer perí-cias, etc. "Produzir" no de inquirir testemunhas ou juntar o exame pericial aos autos. B.2) Assim, aquela antecederia esta e, exatamente nesta constatação, é que identifico o maior tormento hermeneuta. Primeiro, porque o prazo para produzir a prova – de iniciativa e agir exclusivo da defesa – seria de 08 dias, o que leva a indagar se ela seria pré-constituída, do que resultaria em absurdo, vez que o defensor deveria estar com a mesma preparada para enfrentar a "surpresa" da nova configuração; ou, no lapso legalmente previsto, deveria materializar a prova pelos meios instrutórios normais, ou seja, pelo e no processo, submetido ao crivo do contraditório, o que só poderia acontecer se a pauta do Juiz estivesse à disposição da parte, se as testemunhas comparecessem independentemente de intimação, que o exame pericial estivesse realizado, etc., que, por sua vez, implicaria precário e temerário exercício defensivo, não-consentâneo com as garantias do processo penal. Seria possível, então, ler-se a expressão "produzir" com a força conceitual de "oferecer"? Se assim for, registra-se uma situação teratóide, vez que, para a situação menos grave (art. 384, caput, do CPP), o prazo seria de 08 dias e, para a mais gravosa (art. 384, parágrafo único, do CPP), o prazo reduzir-se-ia a 03 dias. Portanto, há incompatibilidade entre os segmentos do dispositivo, de que pode resultar em severo prejuízo para a defesa. Observe-se como a questão da construção probatória é tratada na doutrina: "A atividade probatória importa em quatro momentos distintos: A) Proposição: refere-se ao momento ou instante do processo previsto para a produção da prova. Em regra, as provas devem ser propostas com a peça acusatória, com a defesa prévia, ou, então, com o libelo, com a contrariedade. A única prova passível de ser requerida pelas partes ou determinada de ofício pelo Juiz, em qualquer fase do processo, até mesmo em grau de recurso, diz respeito ao incidente de insanidade mental do acusado. "B) Admissão: trata-se de ato processual específico e personalíssimo do Juiz, que, ao examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, defere, ou não, sua produção. Toda prova requerida pelas partes deve ser deferida, salvo quando protelatória ou impertinente. "C) Produção: é o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes. "D) Valoração: nada mais é do que o juízo valorativo exercido pelo magistrado em relação às provas produzidas, emprestando-as a importância devida, de acordo com a sua convicção. Este momento coincide com o próprio desfecho do processo". (in Capez, Fernando. "Curso de Processo Penal", São Paulo, Saraiva, 1997, p. 230) Interessante destacar que o autor da lição acima emprega o termo "produção" quando descreve o primeiro momento da atividade probatória (proposição) e, depois, emprega como título do terceiro a mesma palavra (produção). Especificamente ao art. 384 do CPP, Espínola Filho (Eduardo Espínola Filho, in "Código de Processo Penal Brasileiro Anotado", vol. IV, Ed. Rio), consagrado processualista penal brasileiro, dissertou que "... pelo art. 384, caput, o prazo para defesa é, em globo, de 08 dias; para o réu falar e realizar a prova que tiver; ao passo que, pelo parágrafo, o prazo de 03 dias, aí fixado, é apenas, para o réu falar e, se quiser, arrolar até três testemunhas cujos depoimentos serão produzidos em prazo complementar que o Juiz regulará segundo as necessidades de tal prova". Com a máxima vênia e reverência ao extraordinário mestre, não contribuiu para elucidar o dilema que apontei acima, no que importa sobre a possibilidade da "produção de prova" pela defesa, nos estreitos lindes de seu desempenho como parte no processo, que sempre será presidido, todavia, pelo Juiz de Direito. É fácil, pois, perceber que existe, efetivamente, uma dificuldade na expressão legal, que, em alguns instantes é mera sinonímia e, em outros, verdadeira antonímia, o que não facilita o estudo do art. 384 do CPP, ou o instituto da mutatio libelli. Importante, pois, que se entenda – ainda que sem utilidade para o objetivo do texto, mas como caminho para pacificação interpretativa (e que se a faça in bonam parte) – necessário aplicar eqüidade para restabelecer a plenitude defensiva, admitindo que ambos os prazos sejam contados pelo maior previsto, qual seja "oito" dias. Isto se não convencer sobre a desvalia constitucional do dispositivo. O texto legal desautoriza o Ministério Público a produzir provas, reservando tal possibilidade apenas à defesa. Faz-se, obviamente, uma interpretação logocentrista e excludente, na via da omissão, à referência ao órgão acusador. Ao meu ver, existe uma explicação: é que a lei autoriza o Juiz a tomar as providências para a mutatio, "em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não-contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa". Ora, se a causa da alteração do libelo – a inédita circunstância elementar – já está provada nos autos, desnecessária torna-se nova oportunidade informativa para sustentar a acusação. Por outro lado, a concorrer com a perspectiva sugerida acima, é aceitável admitir que, ao dar a oportunidade defensiva, o magistrado está convencido de que, se não houver alteração pela instrução unilateral, o réu será condenado, encaminhando situação alarmante e desproporcional dentro do processo em desfavor do acusado. Surge, por outro lado, a possibilidade de a defesa trazer prova que, por sua virgindade processual, possa ser derrubada via contraprova, que, sabidamente, compõe o contraditório. É possível obstar a reação da acusação? Antes do enfrentamento mais completo do tema, tenho por prudente buscar no dicionário mais prestigiado do Brasil (obra citada), a definição da palavra implicitamente empregada no art. 384 do CPP (não-contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa). O termo, no acervo vocabular, está no gênero masculino (implícito): Verbete: "implícito" [Do lat. implicitu.] Adj. 1. Que está envolvido, mas não de modo claro; tácito, subentendido. [Antôn.: explícito.] O "Dicionário Brasileiro Contemporâneo", organizado por Francisco Fernandes (Ed. Globo, Porto Alegre, RS), também sem a opção feminina empregada na lei, descreve o significado como o "que está envolvido ou contido, mas não claramente"; subentendido; tácito (Antôn. explícito) (Do Latim implicitu). Isto é, repete, este ou aquele, o conceito semântico do outro. Atento ao princípio da ampla defesa, é causa de preocupação a restrição da defesa diante de situações que impliquem descrição implícita, autorizando eventual condenação do denunciado. Indaga-se: é possível alguém defender-se de uma acusação descrita "não muito clara" na denúncia? Ou "tacitamente"? Ou "subentendida"? A norma é depositária da vontade legislativa. É lição respeitada a expendida por Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco ("Teoria Geral do Processo", Ed. RT, 6ª ed., p. 54), verbis: "... a norma processual visa a disciplinar a atribuição do poder jurisdicional de resolver as lides, inclusive o condicionamento do seu exercício à provocação externa, bem como o desenvolvimento das atividades contidas naquele poder; visa, ainda, a regular as atividades das partes litigantes, que estão sujeitas ao poder do Juiz; e, finalmente, visa a reger a imposição do comando concreto formulado através daquelas atividades das partes e do Juiz". Estou convencido, por isto mesmo, que a leitura um pouco mais atenta do artigo em testilha resulta na conclusão única possível: é imprestável como norma jurídica. José Carlos G. Xavier de Aquino e José Renato Nalini (in "Manual de Processo Penal", Ed. Saraiva, 1997, São Paulo, SP) ensinam que, "em síntese, íntimas e profundas são as vinculações do Direito Processual Penal com o Direito Constitucional... É sempre saudável invocar o magistério de João Mendes de Almeida Júnior, para quem ‘as leis do processo são o complemento necessário das leis constitucionais; as formalidades do processo são as atualidades das garantias constitucionais. Se o modo e a forma da realização dessas garantias fossem deixadas ao critério das partes ou à discrição dos Juízes, a Justiça, marchando sem guia, mesmo sob o mais prudente dos árbitros, seria uma ocasião constante de desconfianças e surpresas. " ‘A Constituição é o primeiro parâmetro, a fonte inicial e fundante de todas as regras processuais. É fácil enfrentar a prolífica vocação legislativa brasileira se essa concepção estiver bem presente na consciência do intérprete’. Pois, todas as normas incompatíveis com os ditames constitucionais, explícitos ou implícitos na Constituição material, não chegam a produzir efeitos, não integram a realidade jurídica, menos ainda merecem cumprimento". Entre os princípios assegurados constitucionalmente aos processados judicialmente, não deve ser esquecido o disposto no art. 5º, § 2º, do Estatuto Maior, ao determinar que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Conforme Decreto Legislativo nº 27, de 26-05-92, do Congresso Nacional, foi aprovado o texto do pacto de San Jose da Costa Rica, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que passou a integrar o sistema normativo brasileiro, e que assegura no art. 8º, versando sobre as garantias judiciais que "toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um Juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza" (item 1), e, ainda no texto, mais adiante é garantida a "comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada" (art. 8º, 2, b) e assegura a concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa (art. 8º, 2, c). Ora, apreciando as normas do pacto supracitadas, do fim ao início, sem desprezar a presença das normas da Lei Maior na necessária e obrigatória interação normativa, é de ver que existe, tal como comentado alhures, confusão sobre o prazo a ser concedido à defesa para reagir ao plus acusatório (08 dias para produzir, 03 dias para oferecer...), quando surpreendida pela iniciativa do magistrado de "baixar-lhe" o processo. ----- Continua em www.maxpages.com/julgados/mutatio_II |
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